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임상시험 단계의 눈미백수술 — 안전성 · 유효성이 확립되지 않았다는 사실까지 설명해야, 위반하면 결과 손해 전부 배상

대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다228712015. 10. 29

한 줄 결론상고기각 — 의사의 상고를 모두 받아들이지 않아, 위자료를 포함한 모든 손해를 배상하라는 원심이 확정됐다.

쟁점

임상시험 단계의 시술에서 의사는 무엇까지 설명해야 하고, 설명의무 위반을 이유로 위자료를 넘어 결과로 인한 모든 손해를 배상받으려면 어떤 요건이 필요한가.

1원고들은 피고(의사)에게서 눈미백수술을 받았다. 원심은 시술 당시 이 수술의 안전성과 유효성(치료효과)에 관해 의학계의 임상경험에 기초한 합의가 없었다고 인정했다.
2의사는 통상적인 부작용과 합병증에 관해서만 설명하고 동의를 받았다. 안전성 · 유효성이 아직 증명되지 않았고 안과 의학계의 합의가 없는 상태라는 사정까지 설명했다는 증거는 없었다.
3원고들은 시술 뒤 여러 증상을 겪었고, 설명의무 위반을 이유로 손해배상을 청구했다.
4원심은 설명의무 위반을 인정하고, 올바른 설명을 들었다면 특별한 사정이 없는 한 시술을 받지 않았을 것이라고 추정했다. 신체감정촉탁 결과 등을 더해 시술과 증상 사이 상당인과관계를 인정하고 위자료를 포함한 모든 손해의 배상을 명했다. 의사가 상고했다.

1대법원은 수술처럼 신체를 침해하는 의료행위는 긴급한 경우 등이 아니면 증상, 치료방법의 내용 · 필요성, 예상되는 위험 등을 당시 의료수준에 비추어 설명하고 동의를 받아야 한다고 했다(2009다17417 전원합의체).
2그 의료행위가 임상시험 단계라면, 안전성과 유효성에 관해 당시 임상에서 실천되는 일반적 · 표준적 의료행위와 비교해 설명할 의무가 있다고 했다(2007다3162).
3"올바른 설명을 들었어도 동의했을 것"이라는 가정적 승낙에 의한 면책은 의사가 주장해야 할 항변이고, 환자의 승낙이 명백히 예상되는 경우에만 예외적으로 허용된다고 했다(92다25885, 2001다27449).
4설명의무 위반을 이유로 결과로 인한 모든 손해를 청구하려면 중대한 결과와 설명의무 위반 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 위반은 구체적 치료과정의 주의의무 위반과 동일시할 정도여야 한다고 했다(95다56095, 2002다45185). 원심은 이 법리에 따라 판단했다고 보았다.

상고기각 — 의사의 상고를 모두 받아들이지 않아, 위자료를 포함한 모든 손해를 배상하라는 원심이 확정됐다.

설명의무 위반의 배상 범위는 두 갈래다. 선택 기회 상실에 대한 위자료에 그치는 경우와, 위반이 주의의무 위반과 동일시할 정도여서 결과 손해 전부로 넓어지는 경우다. 이 판결은 뒤쪽을 인정했다.
임상시험 단계이거나 효과가 확립되지 않은 시술은 "통상의 부작용" 설명만으로는 부족하고, 표준적 치료와 비교한 안전성 · 유효성까지 설명했는지가 쟁점이 된다.
가정적 승낙 면책은 의사 쪽이 주장 · 증명해야 하고 인정 범위가 좁다. 같은 쟁점이라도 시술의 성격 · 사실관계가 다르면 결론이 갈린다.