판례 · 결정례대법원 판례보증보험

공제조합 보증과 주계약 보증인은 공동보증인, 서로 구상할 수 있다

대법원 2008. 6. 19. 선고 2005다37154 전원합의체2008. 06. 19

한 줄 결론파기환송 — 공동보증인의 구상권에 관한 법리오해를 이유로 원심을 파기하고 환송했다.

쟁점

건설공제조합이 조합원의 하자보수의무를 보증한 경우, 조합과 주계약상 보증인이 공동보증인 관계에 있어 먼저 변제한 쪽이 상대방에게 구상할 수 있는가.

1건설공사 도급계약의 수급인이 부담하는 하자보수의무를 두고, 공제조합은 보증수수료를 받고 하자보수의무를 보증하는 보증계약을 체결했고 주계약에는 별도의 보증인이 있었다.
2주계약상 보증인이 하자로 인한 손해배상채무를 변제해 채무를 소멸시킨 뒤, 공제조합을 상대로 구상금을 청구했다.
3원심은 주계약상 보증인과 공제조합이 민법 제448조가 준용되는 공동보증인의 지위에 있지 않다는 이유로 구상금 청구를 배척했다.
4종전 판례(2001다25887)는 이 경우 구상권을 행사할 수 없다고 보고 있었다.

1다수의견은 공제조합이 보증수수료를 받고 조합원의 하자보수의무를 보증하는 계약은 채무자의 신용을 보완해 일반적인 보증계약과 같은 효과를 얻기 위한 것으로, 계약의 구조 · 목적 · 기능에 비추어 실질이 보증의 성격을 가지므로 민법의 보증인 구상 규정(제441조 이하)이 준용된다고 했다.
2따라서 공제조합과 주계약상 보증인은 채권자에 대한 관계에서 공동보증인의 관계에 있으므로, 어느 일방이 변제 기타 자기의 출재로 채무를 소멸시켰다면 특별한 약정이 없어도 민법 제448조에 따라 상대방에게 구상권을 행사할 수 있다고 했다.
3구상과 변제자대위를 모두 부정하면 채무자가 무자력일 때 먼저 이행한 쪽이 모든 책임을 지게 되어 서로 이행을 미루게 되고, 반대로 대위만 허용하면 변제의 선후로 최종 책임자가 달라져 형평을 깨뜨린다고 했다. 이에 어긋나는 종전 판례를 변경했다.
4반대의견(대법관 5인)은 공제조합의 보증과 보증보험은 보험적 성격도 가지므로 상호 구상으로 비용을 전가하는 것은 손해보험계약의 본질상 원칙적으로 허용되지 않고, 허용하더라도 계약관계의 구체적 내용에 따라 개별적으로 가려야 한다고 했다.