판례 · 결정례대법원 판례보증보험

계약이행보증 — 계약서와 다르게 준 선급금을 숨겼다면 건설공제조합은 보증계약을 취소하고, 그걸 알 수 있었던 도급인에게도 대항한다

대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다330002003. 11. 13

한 줄 결론상고기각 — 보증계약 취소가 유효하고 도급인에게도 대항할 수 있다는 원심이 확정됐다.

쟁점

건설공제조합의 계약이행보증계약에서 도급인이 수급인에게 계약서와 다르게 선급금을 준 사실을 알리지 않은 것이 기망 · 중요부분 착오인가, 조합이 보증계약을 취소하면 보증채권자인 도급인에게 대항할 수 있는가.

1도급인(원고, 호텔 회사)은 호텔 신축을 건설사에 맡기기로 하고, 정식 도급계약 전 건설사에 665,023,425원을 빌려주며 뒤에 계약금에 충당하기로 했다.
2도급금액 113억 3,000만 원, 계약금 · 계약보증률 10%로 가계약을 했다가, 건설사 요청으로 계약금을 20%로 올리고 보증률 20%의 보증서 제출을 조건으로 1996. 11. 7. 다시 가계약을 하면서 대여금을 계약금에 충당하고 선급금 10억 원(약속어음 · 당좌수표)을 줬다.
31996. 11. 17. 정식 도급계약서에는 보증률 20%, 계약금 10억 원(현금 2.5 : 어음 7.5), 공정 단계별 중도금 · 준공 시 잔금만 적혔고, 이미 준 돈을 선급금으로 처리한 사실은 적히지 않았다.
4건설사는 이 계약서를 붙여 1996. 12. 12. 건설공제조합(피고)과 보증계약을 맺고 보증금액 22억 6,600만 원의 계약보증서를 받았다. 조합은 뒤에 착오를 이유로 보증계약을 취소했고, 도급인의 보증금 청구를 원심이 기각했다.

1계약이행보증에서 선급금의 액수 · 지급시기 · 방법은 보증사고 발생 가능성과 책임 부담 개연율을 재는 기준이어서 보증계약 때 알려야 할 중요 사항이고, 이를 알리지 않으면 기망이 될 수 있으며 조합은 착오를 이유로 취소할 수 있다고 했다.
2정식 계약 전 대여금은 노임 · 자재라는 선급금 본래 용도와 무관하게 이미 소비됐을 가능성이 크고, 계약 뒤에도 단계별 금액을 넘는 선급금이 지급됐다며, 이는 건설사의 이행능력을 의심하게 하는 사정이라 알리지 않은 것은 묵비에 의한 기망이고 법률행위 중요부분의 착오라고 했다.
3조합의 중과실 주장은 상고심에서 처음 한 것이고, 당시 시행령상 기일 안에 보증서를 발급해야 했던 점 등에 비추어 계약서만 믿고 발급한 것이 중과실도 아니라고 했다.
4보증계약은 조합과 건설사가 당사자이고 도급인이 수익자인 제3자를 위한 계약이며, 보증채권자는 보증을 믿고 새 이해관계를 맺었으면 보호되지만 기망을 알았거나 알 수 있었으면 취소로 대항받는다고 했다. 도급인이 스스로 사실과 다른 계약서를 작성해 알았거나 알 수 있었다고 보았다.

상고기각 — 보증계약 취소가 유효하고 도급인에게도 대항할 수 있다는 원심이 확정됐다.

보증보험 · 공제 청약 때 주계약서와 실제 대금 지급이 다르면 그 불고지가 취소 사유가 될 수 있다.
보증채권자의 신뢰 보호는 기망을 알 수 없었을 때에 한한다. 채권자가 사실과 다른 계약서 작성에 관여했으면 보호받기 어렵다(2010다92407은 신뢰가 보호된 사례).
2003년 판결로 당시 건설공제조합법 · 약관 기준이다. 같은 쟁점이라도 약관 문언 · 사실관계가 다르면 결론이 갈린다.