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재수술을 미룬 피해자 — 그 뒤 일실수입 전부를 피해자 몫으로 돌릴 수는 없다

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다205802006. 08. 25

한 줄 결론일부 파기환송(피해자 승소 방향) — 기저관절 운동장애로 인한 일실수입 · 위자료에 관한 원고 패소 부분을 서울고등법원으로 돌려보냈고, 나머지 상고는 기각했다.

쟁점

의사의 과실로 손가락 인대재건술이 잘못된 뒤 피해자가 재수술이 필요한 걸 알면서 상당 기간 받지 않았다면, 그 기간이 지난 후의 일실수입 손해를 전부 피해자 귀책으로 볼 수 있는가(손해경감의무의 범위).

1원고는 교통사고로 대퇴골 골절 등을 입고 의료법인 병원(피고 1)에서 의사(피고 2)에게 수술을 받았다. 대퇴골두 무혈성 괴사 등 후유증이 남았다.
2의사는 손가락 인대재건술을 하면서 실제 손상 부위인 우측 무지 기저관절(손가락 끝에서 셋째 마디)이 아니라 중수-수지관절(둘째 마디) 인대를 재건했고, 원고에게 기저관절 아탈구 · 운동제한이 남았다.
3원고는 1998. 11.~12.경 수술이 잘못된 것을 알았지만 재수술을 받지 않았다. 수술 당시 미성년자였던 원고는 병역 이행 기간이 지난 2003. 11. 5.부터 가동기간 종료일까지의 일실수입을 청구했다.
4원심은 재수술로 개선될 수 있는데 상당한 기간(약 5년) 안에 받지 않았으므로 그 이후 일실수입은 전부 원고 귀책이라며 배척했다. 신체감정 결과는 수술로 기능향상을 기대할 수 있고 현재 노동능력상실률은 10% 정도이나 수술 후 재평가가 필요하다는 것이었다.

1대퇴골 수술 과정의 과실은 인정되지 않았고 무혈성 괴사는 교통사고 당시 혈관 손상으로 추단된다고 보았다. 설명의무 위반 위자료도 중대한 결과가 의료행위로 인한 것이어야 하는데 그렇지 않다며 배척한 원심을 유지했다.
2대법원은 불법행위 피해자에게는 손해 확대를 막거나 줄일 일반적 의무가 있고, 위험하거나 결과가 불확실한 수술까지 용인할 의무는 없지만 관례적이며 상당한 호전을 기대할 수 있는 수술은 용인할 의무가 있다고 했다(99다10714).
3그런 수술이 필요한 줄 알면서 상당한 기간 안에 받지 않아 확대된 손해는 피해자가 부담하지만, 그 기간이 지난 뒤의 손해 전부를 피해자 귀책으로 볼 수는 없고, 상당한 기간 안에 수술했어도 개선될 수 없는 노동능력상실 부분의 일실수입은 여전히 불법행위자가 부담한다고 했다.
4원심은 적기 재수술로 운동제한이 제거될 수 있었는지, 남는 제한이 사고 때문인지 수술 지연 때문인지, 어느 기간 안에 재수술했어야 하는지를 더 심리했어야 한다고 했다. 이 부분을 파기하는 이상 관련 위자료도 파기했다.

일부 파기환송(피해자 승소 방향) — 기저관절 운동장애로 인한 일실수입 · 위자료에 관한 원고 패소 부분을 서울고등법원으로 돌려보냈고, 나머지 상고는 기각했다.

손해경감의무 위반을 이유로 일실수입을 줄일 때는 "적기에 치료했으면 없어졌을 부분"과 "치료해도 남았을 부분"을 나눠 본다. 기간 경과 후 손해를 통째로 잘라내는 산정은 받아들여지지 않았다.
재수술 권고가 있는 후유장해 사안에서 신체감정 결과(수술 후 재평가 필요 등)를 어떻게 반영할지 판단 자료가 된다.
같은 쟁점이라도 수술의 위험성 · 관례성 등 사실관계가 다르면 결론이 갈린다.