관례적인 십자인대 재건술로 호전이 기대되면 — 노동능력상실률은 수술 뒤에도 남을 후유증 기준, 수술 전 상태로 정한 원심 파기

검수 열손사 · 현업 손해사정사 · 원문 대조

대법원 2023. 3. 16. 선고 2022다2833052023. 03. 16

한 줄 결론일부 파기환송 — 원심판결의 피고들 패소 부분 중 3,000만 원을 넘는 부분을 깨고 서울중앙지방법원으로 돌려보냈다.

실무 포인트신체감정서에 "수술 필요 · 수술 후 재감정 필요"가 적혀 있으면, 수술 전 상태의 장해율이 그대로 일실수입의 기준이 되지 않을 수 있다. 피해자가 합리적 이유 없이 수술을 거부했는지, 수술 후에도 무엇이 남는지가 심리 대상이 됐다.

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쟁점

신체감정에서 전방십자인대 재건술이 필요하고 수술 뒤 재감정이 필요하다는 의견이 나왔는데도, 수술 전 상태(우측 슬관절 전방 불안정성, 노동능력상실률 14.5% 정도)를 기준으로 피해자의 노동능력상실률을 정할 수 있는가.

사실관계

1불법행위 피해자(원고)가 가해자 측(피고들)을 상대로 손해배상을 청구했다(사건명 손해배상(자)).
2원고를 신체감정한 정형외과 의사는 원고에게 우측 슬관절 전방 불안정성이 있고 그로 인한 현재 노동능력상실률은 14.5% 정도라고 했다. 아울러 십자인대 재건술이 필요하고 수술하면 동요 정도가 달라질 것으로 예상돼 재감정이 필요하며, 재건술 뒤 동요가 호전되는 경우도 남는 경우도 있어 장애 정도와 기간은 수술 후에 판단할 수 있다는 의견을 냈다.
3원심은 원고의 증상이 호전되지 않을 수 있다는 등의 이유로 전방십자인대 재건술 전 상태를 기준으로 노동능력상실률을 정했다. 피고들이 상고했다(상고심 심판대상은 피고들 패소 부분 중 3,000만 원을 넘는 부분).

법원의 판단

1대법원은 환자는 생명과 신체 기능을 어떻게 유지할지 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리가 있지만, 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 이념에 비춰 불법행위 피해자에게는 손해의 확대를 방지하거나 감경하려고 노력할 일반적 의무가 있다고 했다.
2수술처럼 신체 침해를 수반하는 의료행위가 위험하거나 중대하지 않아 결과가 불확실하지 않고, 관례적이며, 상당한 호전을 기대할 수 있는 경우에 피해자가 합리적 이유 없이 거부해 손해가 확대되면 확대된 부분을 뺀 나머지로 배상 범위를 제한해야 한다고 했다(2009다95714 참조). 그런 수술로 후유증이 개선될 수 있으면 노동능력상실률은 특별한 사정이 없는 한 수술 후에도 남을 후유증을 기준으로 정해야 한다고 했다(2010다51406 · 2012다46910 참조).
3슬관절 전방 불안정성을 개선하려고 관례적으로 전방십자인대 재건술이 시행되는 것으로 보이고, 감정의는 원고도 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있어 수술과 수술 후 재감정이 필요하다는 의견을 낸 것으로 볼 수 있다고 했다.
4그렇다면 원심은 원고가 합리적 이유 없이 수술을 거부했는지, 수술 후에도 후유증이 남는지 등을 더 심리해 노동능력상실률을 정했어야 하는데, 수술 전 상태를 기준으로 삼아 법리를 오해하고 심리를 다하지 않았다고 했다.

결론

일부 파기환송 — 원심판결의 피고들 패소 부분 중 3,000만 원을 넘는 부분을 깨고 서울중앙지방법원으로 돌려보냈다.

실무에서 보는 것

"수술하면 좋아질 수 있다"는 감정 의견이 있으면, 수술 전 장해율로 계산한 일실수입은 다툼 대상이 된다. 반대로 수술이 위험하거나 결과가 불확실하면 이 법리가 적용되지 않는다 — 위험 · 중대하지 않음, 관례적, 상당한 호전 기대, 합리적 이유 없는 거부가 모두 따져진다.
대법원은 결론을 정하지 않고 수술 거부 여부와 수술 후 남을 후유증을 더 심리하라고 했다. 감정서의 "재감정 필요" 의견은 상실률이 수술 뒤 다시 정해질 수 있다는 뜻으로 읽힌다.
같은 쟁점이라도 수술의 위험성 · 관례성, 감정 의견 등 사실관계가 다르면 결론이 갈린다.

근거 조문 · 참조 판례

민법 제393조(손해배상의 범위)
민법 제396조(과실상계)
민법 제750조(불법행위의 내용)
민법 제763조(준용규정)
대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95714 판결
대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다51406 판결
대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다46910 판결

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근거 · 원문

원문 — 대법원 2023. 3. 16. 선고 2022다283305