구조는 이렇다. 보험회사는 그 진료가 무효인 임의비급여라서 피보험자가 받은 보험금이 법률상 원인 없는 돈이라고 보고 피보험자에게 반환채권을 갖는다고 주장한다. 그 채권을 지키려고 피보험자가 병원에 가진 진료비 반환채권을 대신 행사해 병원을 상대로 소를 낸다(민법 제404조 채권자대위). 대법원 2019다229202 전원합의체는 금전채권을 보전하려고 금전채권을 대위하는 경우, 채무자인 피보험자에게 자력이 있으면 보험회사는 피보험자의 재산에 강제집행해 만족을 얻을 수 있으므로 보전의 필요성이 없다고 했다. 두 채권은 각각 다른 계약(실손보험계약 · 진료계약)에서 생긴 것이라 목적 · 수단 관계가 없다는 것이다. 결론은 소 각하였다.
이후 판결도 같은 틀을 따랐다. 대법원 2020다259100 은 피보험자 무자력을 따지지 않고 보전의 필요성을 인정한 원심을 파기했다. 대법원 2021다304045 는 맘모톰 절제술 사건에서 대위 소송을 각하했고, 보험회사가 소송 중 피보험자 한 명에게서 채권을 양수해 양수금 청구로 바꾼 것은 소송행위를 주된 목적으로 한 소송신탁이어서 무효라고 봤다. 대법원 2022다216688 은 다초점 인공수정체 비용을 내리고 검사비를 올려 청구한 안과 의원 사건에서 보험금 편취(기망)를 인정하지 않은 원심과 대위 부분 각하를 유지했다.
이 판결들은 “보험회사가 병원을 직접 상대할 수 있는가”라는 절차 문턱을 다룬 것이다. 임의비급여 진료가 유효인지, 그 진료비가 실손 보상 대상인지는 별개로 다퉈진다. 그래서 실무에서는 보험회사가 피보험자에게 직접 반환을 청구하거나 다음 청구에서 지급을 거절하는 방식으로 다툼이 옮겨 간다. 피보험자 쪽에서는 이미 받은 보험금의 반환 청구가 올 수 있다는 점이 남는다.